محمد إدريس حرمه بابان
العقد الإداري هو كما حاول القضاء الإداري في كثير من البلدان تعريفه بأنه العقد الذي يبرمه شخص معنوي من أشخاص القانون العام بقصد إدارة مرفق عام أو بمناسبة تسييره، ويفصح فيه عن نيته في الأخذ بأسلوب القانون العام وذلك بتضمين العقد شرطاً أو شروطاً استثنائية غير مألوفة في عقود القانون الخاص.
فالقواعد والمبادئ والأحكام التي تحكم العقود الإدارية، لم تظهر بمقتضى قوانين أو نصوص تشريعية أو تنظيمية، كما هو الحال بالنسبة للقواعد التي تخضع لها العقود المدنية بل كشف عنها القضاء الإداري الفرنسي أولا، ثم القضاء الإداري في باقي البلدان التي أخذت بالقانون الإداري كمصر والمغرب وتونس وذلك بوضع معايير تمكّن من تمييز العقود الإدارية عن غيرها كمعيار السلطة العمومية ومعيار المرفق العمومي وبالتالي اختصاص القضاء الإداري. غير أنه في الوقت الحالي أصبح المشرع، عندما يجد أن تطبيق نظام القانون العام أكثر ملائمة من القانون الخاص لحل المنازعات المعروضة ، يلجأ إلى إضفاء الصفة الإدارية على بعض العقود ويقرر اختصاص القاضي الإداري بالنظر فيما تثيره من منازعات ويطلق على هذه العقود، العقود الإدارية بتحديد القانون كعقود الأشغال وعقود التوريد وعقود الخدمات كما جاء في المرسوم رقم 2.12.349 الصادر بتاريخ 20 مارس 2013 المتعلق بالصفقات العمومية بالمغرب الذي سيصبح نافذا اعتبارا من فاتح سبتمبر 2013 والذي يلغي ويحل محل المرسوم الحالي رقم 2.06.388 الصادر بتاريخ 5 فبراير 2007.
وتبقى السمة البارزة للعقود الإدارية هي السلطات المعترف بها للإدارة في مواجهة المتعاقد معها. فالعقود الإدارية باعتبارها توافق إرادتين تتفق مع عقود القانون الخاص في أنها تنشئ بين الأطراف حقوقاً والتزامات متبادلة، غير إنها تختلف عنها من حيث عدم تسليمها بقاعدة المساواة بين المتعاقدين، فالإدارة تتمتع بحقوق وامتيازات لا يعترف بمثلها للمتعاقد معها ترجيحاً للمصلحة العامة على المصلحة الخاصة للمتعاقد .
وتتمثل سلطات الإدارة في مواجهة المتعاقد معها في سلطة الرقابة والتوجيه وسلطة توقيع الجزاءات على المتعاقد وسلطة تعديل شروط العقد وسلطة إنهاء العقد .
وتعد سلطة فرض الجزاءات أخطر السلطات التي تتمتع بها الإدارة في مواجهة المتعاقد معها. فهذه السلطة تخولها إصدار قرارات دون اللجوء إلى القضاء بتوقيع الجزاءات على المتعاقد معها إذا قصر في تنفيذ التزاماته سواء امتنع عن التنفيذ أو تأخر فيه أو نفذ الالتزام على غير الوجه المطلوب أو أحل غيره محله في التنفيذ دون موافقة الإدارة .
استقر غالبية الفقهاء على تقسيم الجزاءات الإدارية التي توقعها الإدارة على المتعاقد معها إلى ثلاثة أقسام رئيسية هي الجزاءات المالية كالتعويضات وغرامات التأخير ومصادرة التأمينات والجزاءات غير المالية (أو الضاغطة ) كوضع المشروع تحت الحراسة في عقد الامتياز، والتنفيذ المباشر في عقد الأشغال العامة، والشراء على حساب المتعاقد في عقد التوريد والجزاءات التي تسمح بإنهاء العقد كالفسخ والإسقاط.
وتخضع سلطة الإدارة في فرض الجزاءات على المتعاقد معها لنظام قانوني خاص هو نظام القانون العام في العقود الإدارية إذ أن ضرورة السهر على استمرار واطّراد سير المرافق العامة تستلزم الصرامة في التعامل مع المتعاقد لإجباره على تنفيذ العقد بدقة، ولما كانت الإجراءات المألوفة في قواعد القانون الخاص لا تكفي عادة للحيلولة دون إخلال المتعاقد، استلزم الأمر أن تتمتع الإدارة بهذه السلطة تحقيقاً للمصلحة العامة . لذلك درجت الإدارة على النص ضمن الشروط العامة والخاصة الملحقة بعقودها على سلطة الإدارة في تسليط الجزاءات، واعتبر القضاء الإداري خصوصا في فرنسا في العديد من أحكامه أن الشروط التي تتضمن هذا الحق شروطاً استثنائية باعتبارها امتيازا من امتيازات السلطة العامة.
إن إضفاء صفة العقد الإداري على اتفاق تكون الإدارة أحد أطرافه كاف لإبرام اختصاص القضاء الإداري بالمنازعات التي قد تثور بشأنه. وهنا ستطرح مسألة معرفة جهة الاختصاص: قضاء الإلغاء أم القضاء الشامل؟
استقرت أحكام القضائي الإداري وتواترت على أن منازعات العقود الإدارية هي من مشمولات القضاء الشامل حيث تختص المحكمة بمراقبة إجراءات العقد وشروطه وما يصدر بشأنه من ترتيبات وقرارات على اعتبار أن ذلك يندرج ضمن العناصر المتنازع عليها أصلا. وهذه النتيجة وصل إليها القضاء الإداري الفرنسي مند 1984 بعد أن كان الاختصاص إلى هذا التاريخ معقودا لقضاء الإلغاء.
وقد برر القضاء الإداري موقفه بأن دعوى الإلغاء لا يمكن رفعها ضد عقد إداري لأن العقد ليس تعبيرا عن إرادة الإدارة المنفردة وإنما هو توافق إرادتين كما أنه في مجال قضاء الإلغاء لا يمكن الاستناد إلى مخالفة الإدارة لالتزاماتها التعاقدية كسبب من الأسباب التي تجيز طلب إلغاء القرار الإداري لأن دعوى الإلغاء هي جزاء لمبدأ المشروعية أما الالتزامات المترتبة على العقود الإدارية فهي التزامات شخصية.
غير أن قاعدة اختصاص القضاء الشامل ليست مطلقة بل وردت عليها بعض الاستثناءات تتعلق أساسا بإمكانية الطعن بالإلغاء ضد القرارات الإدارية القابلة للانفصال عن العقد خصوصا رفع دعوى الإلغاء من قبل الغير على أساس أن دعوى القضاء الشامل تخص فقط أطراف العقد.
وقد تمكن القضاء الإداري المغربي تدريجيا من تحديد الأعمال التي يمكن الطعن فيها بالإلغاء في إطار العقود الإدارية، فميز بين الأعمال التي تتصف بالطابع التعاقدي والأعمال التي لها طابع انفرادي والتي يمكن الطعن فيها بالإلغاء.
بعض المراجع باللغة العربية:
• العقد الإداري ، محمود حلمي ، دار الفكر العربي ، ط(2) ، 1977م .
• العقود الإدارية مع دراسة خاصة لنظام تأمين مشتريات الحكومة، د. محمود عاطف البنا ، دار العلوم للطباعة والنشر ، 1405هـ ـ 1984م .
• العقود الإدارية ، إبراهيم طه الفياض ، مكتبة الفلاح .
• العقد الإداري ، محمد فؤاد عبد الباسط ، دار الجامعة الجديد للنشر .
• القيود على جهة الإدارة في العقود الإدارية ( دراسة مقارنة ) بحث تكميلي مقدم لنيل درجة الماجستير في السياسة الشرعية إعداد الطالب : يحيى بن أحمد بن محمد عبيد 1428 هـ
• العقود الإدارية ، محمود خلف الجبوري ، دار الثقافة للنشر والتوزيع الأردن ، 1998
• العقود الادارية سعاد الشرقاوي دار النهضة العربية 1998
• العقود الادارية حمدي ياسين عكاشة منشأة المعارف 1998
• المشكلات التي يواجهها تنفيذ العقود الإدارية وآثارها القانونية محمود عبد المجيد المغربي المؤسسة الحديثة للكتاب 1998
• حدود سلطات الادارة في توقيع عقوبة الغرامة زكي محمد النجار دار النهضة العربية 1998
• سلطة الادارة في انهاء العقد الاداري محمد صلاح عبد البديع دار النهضة العربية 1998
• القضاء الإداري ومجلس الدولة: قضاء الإلغاء، مصطفى أبو زيد فهمي، دار المطبوعات الجامعية، 1999
• العقود الإدارية وعقد البوت ، أحمد سلامة بدر ، مكتبة دار النهضة العربية ، القاهرة ، 2003م .
• العقود الإدارية و التحكيم، ماجد راغب الحلو، دار الجامعة الجديدة، الإسكندرية، 2004
• الدليل العملي للاجتهاد القضائي في المادة الإدارية ، أحمد بوعشيق، سلسلة "دلائل التسيير"، عدد 16، 2004
• العقود الإدارية على ضوء نظام المنافسات والمشتريات د. سالم بن صالح المطوع مطابع النرجس التجارية 2007م
• العقود الإدارية "النظرية العامة وتطبيقاتها في القانون الكويتي والمقارن مع شرح قانون المناقصات الكويتي رقم 37 لسنة 1964م إبراهيم طه الفياض مكتبة الفلاح للنشر والتوزيع 2008
• الشامل فى العقود الإدارية فى ضوء أحكام المحكمة الإدارية العليا حتى عام 2008 خالد محمد عبد الفتاح المركز القومى للإصدارات القانونية 2009
• القانون الإداري - دراسة مقارنة : التنظيم الإداري - النشاط الإداري - أسلوب الإدارة وامتيازاتها - رقابة القضاء على أعمال الإدارة الدكتورة مليكة الصروخ مطبعة النجاح الجديدة 2010
• سلطة الإدارة في توقيع الجزاءات على المتعاقدين معها في العقود الإدارية وضوابطها "دراسة مقارنة" طارق سلطان دار النهضة العربية 2010
• الاسس العامة للعقود الادارية عبد العزيز عبد المنعم خليفة منشأة المعارف 2011
• مشروعية القرارات الإدارية : الأعمال الإدارية ومبدأ المشروعية - القرارات الإدارية الدكتورة مليكة الصروخ مطبعة النجاح الجديدة 2011
• المفوض الملكي في القضاء الإداري المغربي والمقارن، نبيل شرطي، مطبعة النجاح الجديدة، الطبعة الأولى، 2004
• القضاء الإداري المغربي، كريم الأحرش، منشورات سلسلة اللامركزية والإدارة المحلية، عدد مزدوج 16-17، طبعة 2012.
• تطبيقات القضاء الإداري بالمغرب، عبد القادر باينة، دار توبقال للنشر والتوزيع، الطبعة الأولى 1988، الرباط
• المنازعات الإدارية بالمغرب، ميشيل روسي ترجمة محمد هيري والجيلالي أمزيد، طبعة 1992 الرباط.
• الصفقات العمومية في المغرب الدكتورة مليكة الصروخ الطبعة الثانية 2012
• القضاء الاداري المغربي : " على ضوء القانون المحدث للمحاكم الادارية"، ذ. عبد الله حداد، مطابع ومنشورات عكاظ .
• المحاكم الادارية بالمغرب : محمد بن طلحة الدكالي، دار الثقافة للنشر والتوزيع الدار البيضاء .
• القانون الإداري المغربي، د. محمد الأعرج منشورات المجلة المغربية للإدارة المحلية والتنمية، سلسلة "مؤلفات وأعمال جامعية" عدد 61 الجزء الأول، طبعة 2009
• القانون الإداري – التنظيم الإداري – النشاط الإداري، د. محمد كرامي الطبعة الأولى 2000
• "الدليل العلمي للاجتهاد القضائي في المادة الإدارية"، د – أحمد بوعشيق منشورات المجلة المغربية للإدارة المحلية والتنمية، عدد 16 الجزء الثاني، الطبعة الأولى 2004
• "نظام العقود الإدارية والصفقات العمومية" وفق قرارات وأحكام القضاء الإداري المغربي، د. محمد الأعرج منشورات المجلة المغربية للإدارة المحلية والتنمية، سلسلة "مؤلفات وأعمال جامعية"، عدد 88، الطبعة الثالثة 2011
• "القاضي الإداري والصفقات العمومية بالمغرب"، محمد الزياتي منشورات المجلة المغربية للإدارة المحلية والتنمية، عدد مزدوج 78-79 طبعة يناير – أبريل 2008
• "هل يمكن لعقد مبرم بين أشخاص خاصة أن يكون عقدا إداريا"، د. الميلودي بوطريكي منشورات المجلة المغربية للإدارة المحلية والتنمية ، عدد 89 دجنبر 2009
• " المقاربة القضائية للعقد الإداري"، عبدالله إدريسي منشورات المجلة المغربية للإدارة المحلية والتنمية ، عدد 50، طبعة ماي- يونيو 2003
• العقود الإدارية مع دراسة خاصة لنظام تأمين مشتريات الحكومة، د. محمود عاطف البنا ، دار العلوم للطباعة والنشر ، 1405هـ ـ 1984م .
• العقود الإدارية ، إبراهيم طه الفياض ، مكتبة الفلاح .
• العقد الإداري ، محمد فؤاد عبد الباسط ، دار الجامعة الجديد للنشر .
• القيود على جهة الإدارة في العقود الإدارية ( دراسة مقارنة ) بحث تكميلي مقدم لنيل درجة الماجستير في السياسة الشرعية إعداد الطالب : يحيى بن أحمد بن محمد عبيد 1428 هـ
• العقود الإدارية ، محمود خلف الجبوري ، دار الثقافة للنشر والتوزيع الأردن ، 1998
• العقود الادارية سعاد الشرقاوي دار النهضة العربية 1998
• العقود الادارية حمدي ياسين عكاشة منشأة المعارف 1998
• المشكلات التي يواجهها تنفيذ العقود الإدارية وآثارها القانونية محمود عبد المجيد المغربي المؤسسة الحديثة للكتاب 1998
• حدود سلطات الادارة في توقيع عقوبة الغرامة زكي محمد النجار دار النهضة العربية 1998
• سلطة الادارة في انهاء العقد الاداري محمد صلاح عبد البديع دار النهضة العربية 1998
• القضاء الإداري ومجلس الدولة: قضاء الإلغاء، مصطفى أبو زيد فهمي، دار المطبوعات الجامعية، 1999
• العقود الإدارية وعقد البوت ، أحمد سلامة بدر ، مكتبة دار النهضة العربية ، القاهرة ، 2003م .
• العقود الإدارية و التحكيم، ماجد راغب الحلو، دار الجامعة الجديدة، الإسكندرية، 2004
• الدليل العملي للاجتهاد القضائي في المادة الإدارية ، أحمد بوعشيق، سلسلة "دلائل التسيير"، عدد 16، 2004
• العقود الإدارية على ضوء نظام المنافسات والمشتريات د. سالم بن صالح المطوع مطابع النرجس التجارية 2007م
• العقود الإدارية "النظرية العامة وتطبيقاتها في القانون الكويتي والمقارن مع شرح قانون المناقصات الكويتي رقم 37 لسنة 1964م إبراهيم طه الفياض مكتبة الفلاح للنشر والتوزيع 2008
• الشامل فى العقود الإدارية فى ضوء أحكام المحكمة الإدارية العليا حتى عام 2008 خالد محمد عبد الفتاح المركز القومى للإصدارات القانونية 2009
• القانون الإداري - دراسة مقارنة : التنظيم الإداري - النشاط الإداري - أسلوب الإدارة وامتيازاتها - رقابة القضاء على أعمال الإدارة الدكتورة مليكة الصروخ مطبعة النجاح الجديدة 2010
• سلطة الإدارة في توقيع الجزاءات على المتعاقدين معها في العقود الإدارية وضوابطها "دراسة مقارنة" طارق سلطان دار النهضة العربية 2010
• الاسس العامة للعقود الادارية عبد العزيز عبد المنعم خليفة منشأة المعارف 2011
• مشروعية القرارات الإدارية : الأعمال الإدارية ومبدأ المشروعية - القرارات الإدارية الدكتورة مليكة الصروخ مطبعة النجاح الجديدة 2011
• المفوض الملكي في القضاء الإداري المغربي والمقارن، نبيل شرطي، مطبعة النجاح الجديدة، الطبعة الأولى، 2004
• القضاء الإداري المغربي، كريم الأحرش، منشورات سلسلة اللامركزية والإدارة المحلية، عدد مزدوج 16-17، طبعة 2012.
• تطبيقات القضاء الإداري بالمغرب، عبد القادر باينة، دار توبقال للنشر والتوزيع، الطبعة الأولى 1988، الرباط
• المنازعات الإدارية بالمغرب، ميشيل روسي ترجمة محمد هيري والجيلالي أمزيد، طبعة 1992 الرباط.
• الصفقات العمومية في المغرب الدكتورة مليكة الصروخ الطبعة الثانية 2012
• القضاء الاداري المغربي : " على ضوء القانون المحدث للمحاكم الادارية"، ذ. عبد الله حداد، مطابع ومنشورات عكاظ .
• المحاكم الادارية بالمغرب : محمد بن طلحة الدكالي، دار الثقافة للنشر والتوزيع الدار البيضاء .
• القانون الإداري المغربي، د. محمد الأعرج منشورات المجلة المغربية للإدارة المحلية والتنمية، سلسلة "مؤلفات وأعمال جامعية" عدد 61 الجزء الأول، طبعة 2009
• القانون الإداري – التنظيم الإداري – النشاط الإداري، د. محمد كرامي الطبعة الأولى 2000
• "الدليل العلمي للاجتهاد القضائي في المادة الإدارية"، د – أحمد بوعشيق منشورات المجلة المغربية للإدارة المحلية والتنمية، عدد 16 الجزء الثاني، الطبعة الأولى 2004
• "نظام العقود الإدارية والصفقات العمومية" وفق قرارات وأحكام القضاء الإداري المغربي، د. محمد الأعرج منشورات المجلة المغربية للإدارة المحلية والتنمية، سلسلة "مؤلفات وأعمال جامعية"، عدد 88، الطبعة الثالثة 2011
• "القاضي الإداري والصفقات العمومية بالمغرب"، محمد الزياتي منشورات المجلة المغربية للإدارة المحلية والتنمية، عدد مزدوج 78-79 طبعة يناير – أبريل 2008
• "هل يمكن لعقد مبرم بين أشخاص خاصة أن يكون عقدا إداريا"، د. الميلودي بوطريكي منشورات المجلة المغربية للإدارة المحلية والتنمية ، عدد 89 دجنبر 2009
• " المقاربة القضائية للعقد الإداري"، عبدالله إدريسي منشورات المجلة المغربية للإدارة المحلية والتنمية ، عدد 50، طبعة ماي- يونيو 2003
0 التعليقات لــ "الجزاءات في العقود الإدارية والاختصاص القضائي مع المراجع المتعلقة بالموضوع."